基本案情

      2010年2月，发包人A公司与承包人B公司签订《工程承包合同》。施工过程中，工程出现质量缺陷，A与B就如何修复协商未果。2011年9月，A认为B拖延修复且不具有修复能力，另请第三方出具修复方案，并根据修复方案，预估修复费用约为1000万元。

       2012年6月，A将B诉诸法院，请求判令B赔偿因工程质量问题给A造成的损失以及承担第三方已修复的部分费用共计800余万元。B则主张，其一直要求对工程进行修复，但A无正当理由拒绝修复；A也无证据证明B拒绝修复或拖延修复，且A单方委托第三方对工程做了修复方案，B不予认可；A主张的第三方已修复的部分费用共计360余万元没有事实依据；A没有证据证明进行了修复，且经B现场查看，A所称的修复部位根本没有修复痕迹。

法院裁判

      一审判决: 1.判决B公司于判决生效之日起90天内修复至符合合同约定的标准。

                    2.驳回A公司的其他诉讼请求。

                   A公司和B公司都没有上诉，判决生效。

律师评析

      本案的焦点问题是：工程质量不合格，发包人能否直接自行修复或者自行委托第三方修复？

     《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第三条规定:“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”第八条规定:“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持:……(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；”这些规定均表明，工程质量不合格，应由承包人进行修复，并应承担修复费用，之后再根据修复结果，由发包人进行工程结算和支付。

      但是在实际施工过程中，情况有时并非如此。因为当建设工程出现质量问题时，发包人与承包人往往会出现纠纷，从而导致双方处于对立状态----发包人一般不再相信承包人修复工程的能力，对其修复的质量和进度能否符合合同约定持怀疑态度；而承包人修复工程需额外自行支付修复费用，因此，其对修复工作也不积极，能拖就拖，甚至置之不理。最终的结果是修复工作可能由承包人完成，也可能由发包人或者发包人委托的第三方完成。在这种情况下，修复费用该如何承担?也就是说，发生了质量问题，发包人可否直接起诉要求承包人承担修复费用?当然，这个修复费用并非实际发生的费用而是预付的费用。

       从现行规定来看，发生了质量问题的处理办法是：由发包人先通知承包人修复，如果承包人拒绝修复，发包人才可以自行修复或者委托他人修复。《房屋建筑工程质量保修办法》第九条规定：房屋建筑工程在保修期内出现质量问题，发包人或者房屋建筑所有人应该向承包人发出保修通知，承包人接到保修通知后应到现场核查情况，在保修书中约定的保修期内予以保修；第十二条规定：承包人不按工程质量保修书约定保修的，发包人可以另行委托其他单位保修。这就是说，工程质量问题的整个处理过程是发包人先通知承包人保修，承包人不保修或者保修后仍不合格的，发包人才能另行委托保修。

      这种情形是质量问题发生在保修期内，还有一种情形是，质量问题发生在竣工验收合格前，此情形该如何处理？《司法解释》第十一条规定：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。由此亦可看出，发包人应该先通知修复，只有在承包人拒绝修复时，才能自行修复或者委托其他单位修复。《司法解释》第八条第3项规定，承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的。该条也表明，发生质量问题也是先通知承包人修复，如果承包人拒绝修复的话，发包人可以解除施工合同，解除合同以后，再委托其他单位修复。所以，无论是从保修的规定，还是从竣工验收不合格的规定来看，发生质量问题的处理方法就是先通知承包人修复，只有其拒绝修复，才能委托他人修复。

      因此，发生质量同题后，在尚未修复时，应首先通知承包人修复，在承包人拒绝修复的情况下，发包人才可以自行修复或者委托他人修复，发生费用后，再起诉要求承担赔偿修复费用。这是从上面的分析中得出的结论，也就是说不直接起诉要求赔偿修复费用。但是在司法实践中，常常可以先起诉要求修复，如果在审理过程中发现修复不可能，在双方认可的情况下，可以变更诉讼请求为要求承担修复费用。

      再回到上述案例，我们要对履行通知义务与否进行分析。如果发包人没有通知过的话，就不能直接请求承包人赔偿修复费用。因为按照法律规定，发生质量问题要先通知修复，没有通知就起诉是不行的。如果发包人通知过的话，直接请求承包人赔偿修复费用也是有问题的，因为在修复尚未进行的情况下，就不存在修复费用的问题，除非对方同意，否则，从理论上讲，发包人不能直接要求赔偿修复费用。通常在反诉的时候，发包人因怀疑承包人的修复能力，会要求承包人直接赔偿修复费用，这种情形如何处理呢?一般而言，就承包人提起的工程款支付诉求，发包人认为还有工程质量问题没解决，想提起反诉要求承包人承担修复费用，为避免承包人在此过程中同意修复的情形发生，如何确定比较合适的诉讼请求就比较关键了。笔者认为，在设定诉讼请求的时候，可以写请求修复并承担修复费用，不要首先提出请求赔偿修复费用。

      《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发[20121245号)第三十条规定:“因承包人原因致使工程质量不符合合同约定，承包人拒绝修复、在合理期限内不能修复或者发包人有正当理由拒绝承包人修复，发包人另行委托他人修复后要求承包人承担合理修复费用的，应予支持。发包人未通知承包人或无正当理由拒绝承包人修复，并另行委托他人修复的，承包人承担的修复费用以由其自行修复所需的合理费用为限。”北京高院规定了发包人有正当理由可以拒绝承包人修复。至于什么是正当理由，解答并没有明确。一般来说，如果发包人有理由相信由承包人的修复已不能达到合同目的或者将导致实现合同目的的时间过分迟延，就属于拒绝承包人修复的正当理由。

      北京高院还规定发包人未通知承包人或无正当理由拒绝由承包人修复，并另行委托他人修复的，承包人承担的修复费用以由其自行修复所需的合理费用为限。因为一般来讲，工程出现质量问题时，发包人负有通知承包人维修的义条，未经通知的，承包人不承担责任。但北京高院规定在这种情况下，承包人仍应承担相应的责任。当然，这个维修费用应当合理，双方对具体数额协商不成的，可以申请鉴定，由鉴定机构参照合同约定或者当地建设行政部门发布的计价方法和计价标准确定。

      与此相关的一个问题是：发生了质量问题，承包人拒绝修复，发包人该如何决策?是起诉请求修复并承担费用，还是自行修复，请求赔偿修复费用呢?这个问题是律师在提供法律服务时要为当事人决策的。如果起诉要求修复并承担修复费用，诉讼时间会很长，尤其是要求承担修复费用，时间会更长，因为需要鉴定，而鉴定的时间是不计入审理期限的。如果此时工程无法使用，发包人的损失会很大。如果委托他人直接修复后再起诉要求赔偿修复费用，这样修复好了，工程就可以正常使用，但是还会存在另一个问题，那就是修复费用不一定能够得到法院的全面支持。

      笔者认为，如果工程质量问题很严重，导致工程根本无法使用，还是要先委托他人进行修复，修复以后再起诉请求赔偿修复费用。因为相对工程不能正常使用的巨大的损失而言，修复费用毕竟只是一小部分，最后不能得到法院支持的相应部分就会更小。所以这种情况下，笔者一般建议当事人是先委托他人进行修复，修复以后再起诉，要求赔偿修复费用。