前言

      “临摹”是中国书画术语，指以名家书画为蓝本进行模仿绘画，是学习书画的一种手段。《现代汉语词典》中对“临摹”一词的解释为：“摹仿书画，临是照着原本写或画，摹是用薄纸蒙在原本上面写或画。”《辞海》对“临摹”的解释是：“临，谓以纸在古贴旁，观其形势而学之；摹，谓以薄纸覆古贴上，随其细大而榻之。”由此可知，所谓“临摹”，实际上包含“临”和“摹”了两种模仿方法----“临”是非接触性的摹仿，而“摹”则是接触性的摹仿，也就是《著作权法》第十条所列举的复制方法中的“拓印”，通过这种方法完成的书画，被认为是一种复制，并不是作品，不受著作权法的保护。

律师观点

       本文所称的临摹，仅指非接触型的临摹，不仅是指对书画等平面艺术品的临摹，还包括对雕塑等立体艺术品的临摹。至于将平面艺术品转化为立体艺术品或者将立体艺术品转化为平面艺术品，由于改变了作品的表现形态和承载方式，实际上应当被认为是对原作品的一种演绎。 

       一直以来，《著作权法》对“临摹”行为的性质都没有做出明确认定。1991年的《著作权法》第22条规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄像、录像；”第52条规定：“本法所称复制，指以......临摹等方式将作品制作一份或者多份的行为。”该法将“临摹”定性为一种复制的方式，因为复制品不具备独创性，不符合法律对作品的要求，故不能受到著作权法的保护。

在理论上对临摹作品的性质存有争议，有观点认为：临摹作品是对原作品的复制，不管采用什么方式，都只是对原作品的再现，并没有包含独创性，不是作品，不能成为《著作权法》的保护对象。另一观点则认为，之所以认为临摹品均是无独创性的复制品，是因为把有主观性、有创造性的人简单的等同于机器。机器首先通过对原作品的扫描或者倒模，再通过程序进行复制，这与自然人对原作品的临摹是完全不同的。机器可以复制出完全相同的艺术品，而两个人却不可能临摹出完全相同的作品。

       笔者认为，临摹不等于复制，尤其对于艺术品而言。临摹作品只能无限接近原作品而永远不能达到原作品的程度，不论临摹作者的创作水平、艺术造诣有多高，即使在临摹中“无限接近的泯除一切个人特征”，也只能接近原作品而已，却永远不能达到与原作品完全相同的境界。因为不同的作者会有不同的思想、情感、技术和风格，原作品和临摹品即使再接近，也必定会包含与原作品作者不同的主观因素，会有或多或少的临摹作者个人的创作成分渗入其中，正如美国 Holmes法官在认定临摹作品版权时所说：对艺术作品的临摹无论怎样与原艺术品相像，它总多少反映出临摹者自己才有的特点，即可享有版权的东西。

      2001年的《著作权法》对第十条做了修改：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。”，在对复制方式的列举中，删去了“临摹”，不再将其认定为一种复制行为。2002年最高法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条及《著作权法》第22条都肯定了对特定艺术作品进行临摹行为的创作性质，符合著作权法对作品创造性的要求，应该享有相应的著作权。可见，立法已经对设置于室外公共场所的艺术作品临摹行为定性基本达成一致，认为其临摹行为符合著作权法意义上的作品特征，应该得到法律的保护。

       目前，对临摹行为的争议焦点集中在如何认定对一般美术作品的临摹行为的性质上。对美术作品的临摹几乎可以和复制相提并论，正如此前所述，1991年的《著作权法》就曾将把临摹作为复制的一种方式来看待。实际上，作为一幅临摹画，虽然它和原作在视觉上几乎没有什么区别，但人工的临摹毕竟不同于机械复制，在临摹原作品过程中，会有临摹作者的主观因素渗入其作品中，在原作品的基础上注入临摹者个人的欣赏、判断等精神活动及主观经验、技巧而进行的创作，包含了临摹者个人的理解、体会、思考和感情，其在再现原作品外在形态与内在精神的同时，也赋予了临摹作品以临摹者主观意识的烙印，反映出自身所独有的特点，使其不同于原作品及物理、机械化的复制品。临摹作品通过对已有作品表现形式的变化，实现了对原作品的二次创作，创造出符合作品要求的具有“独创性”的新作品，而这正是作品的创造性所在。因此，从某种意义上讲，临摹也是一种再创作，从著作权法意义上讲，将临摹认定为对原作品和一种改编、演绎更为恰当。

       临摹一般美术作品是否能得到《著作权法》保护的关键是看其是否符合法律对作品的基本要求，即只有具有独创性的作品才能得到法律的保护。“独创性”是著作权法中永恒的话题，世界各国的著作权立法中几乎均将其作为获得著作权的实质条件。而对于“独创性”的判断，从理论到实践，不同法系有不同的认定标准。大陆法系国家的著作权法以人格价值观作为其立法基础，认为作品是作者生来就享有的人身权利在法律关系中的具体反映，作品是作者内心感受的创作物，是其思想与主观活动的表现形式，是作者人格的延伸。著作权立法不仅关注作者对于作品的经济性权利，更关注作者的精神性权利，因此对于独创性的认定采用了较为严格的标准。

       英美法系国家的著作权理论是建立在商业版权说的法哲学的基础之上，较为倾向于对著作权人财产权利的保护，同时也十分注重通过刺激人们对作品的创作来促进新作品的产生和传播。基于该思想，著作权的保护对象自然涵盖了通过智力创造活动、凭技巧从事的活动，甚至是劳动直接产生的能被复制的成果。

       笔者认为,独创性是指作品系由作者本人独立完成，包括作品的思想及表达，是进行与前完全不同的新的创作活动；也是指在合理使用他人作品的基础上，整合自己的想法，以一种独有的表达方式对已有作品进行第二次创作而产生新的作品，但并不要求作者凭空地创作整个作品，排除借鉴他人创作经验和成果，因为作者的任何构想都是建立在前人智力成果的基础上，很少是凭空产生的。《著作权法》肯定了对设置在室外公共场所的艺术作品的临摹行为，但是对其他美术作品的临摹行为却未规定，实际上，对于临摹品的独创性问题，除了瑞士和英国等极少数国家的著作权法一刀切的将一切临摹品都视为复制品以外，大部分国家的著作权立法和各种版权国际公约都没有对临摹品的独创性问题做出否定的回答，这就要求法官在具体的案例中结合不同的情况和标准来进行具体的认定，自由裁量。

       由于著作权法的保护原则是保护思想的表达形式而思想，临摹作品虽然是以原作品为前提而产生，展现了原作作者的思想、意境等主观因素，但与此同时也凝结了临摹作者的思想、情感与艺术造诣及其大量的创作活动，表现出独创性。我国《著作权法》对作品适用最低限度独创性，所有的对艺术作品的临摹都倾注了临摹作者的创造性劳动，所以临摹作品符合法律对作品独创性的要求，应该得到《著作权法》的保护。