混合共同担保我国实定法上法律规则规定较复杂，法律人不习惯就该复杂的法律规则找出他们相容部分的集合，然后进行法律适用，以至于司法实践中普遍存在着适用法律混乱与裁判依据矛盾的现象。因此最高法2018年指导案例对该类案件中担保物权未登记产生的法律后果进行了统一，但该案例仅是通过大量说理部分阐述裁判理由，相当于通过法律原则实现裁判的一致性。本文将通过法律规则阐述指导案例的合法性。

      结论：债务人自己提供物的担保，抵押权未设立，在没有私法约定情况下，保证人就物的担保以外的债务承担保证责任。

      混合共同担保是对同一债权既有保证，又有抵押、质押担保的情况，也就是人的担保与物的担保混合。物的担保包括债务人自己提供的物的担保及第三人即保证人提供的物的担保，物的担保又包括不动产及动产。鉴于抵押与质押存在登记这一法律行为，本文仅对抵押进行阐述，抵押登记的法律后果同样适用于质押。

一、相关法律规定

      担保法解释第三十八条：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

      同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。

      债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。（之所以把该法条列入是因为确有保证人依据该条款主张诉求，网络检索混合担保论文中也有关于该法律条文应用的论述）。

      担保法第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

      中华人民共和国物权第一百七十六条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。

      物权法第一百七十八条：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”

二、观点分析

      1、担保法解释38条法律分析：接触过的案件中有保证人认为“未办理抵押登记，依据担保法解释三十八条规定，视为债权人放弃该物权担保。保证人应在此范围内免除其保证责任（见2017鲁02民终5327号）”。

      律师依据该法律规定主张观点的原因是律师不能深入了解法律适用而法官错上加错，该类案件同案不同判比较普遍，针对律师把物权法规定的“物的担保”错误说成“物权担保”这一事实，法官一句抵押权未设立，保证人的诉求就被法官简单、合法驳回了。这说明混合担保抵押权未设立的法律后果很多法律人不是很明白，这部分知识也是国内法较难理解的知识点之一，否则不会有那么多论文阐述不同的观点，也不会有大量同案不同判案例。

      担保法解释38条第三款的能否适用债务人自己提供的物的担保，答案是否定的。因为第三款法律规定怠于行使担保物权，此时针对的是物权已设立，不符合本文抵押权未设立情形。第一款和第二款规定情况下，担保物权并未设立或者说此时的物的担保不一定具备担保物权的构成要件，且第一款规定是第三人提供物的担保与本文债务人自己提供物的担保不符。从第二款内容中“物的担保合同被确认无效或者被撤销”也说明物的担保不属于担保物权，因为此时担保这种经济行为还处于分析合同效力阶段（很多关于混合担保的论文认为物的担保属于担保物权，这也是同案不同判产生的根源）。

      2、在债务人自己提供物的担保情况下，抵押权未设立的法律后果。

      物权法176条规定有“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”，此时法律赋予债权人实现债权的顺位，保证人针对该物的担保享有顺序利益。

      担保法第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。

      担保法28条是否符合物权法规定，物权法否定了担保法的第三人提供物的担保保证人享有的顺序利益，保证人仅对债务人自己提供物的担保享有先诉抗辩权。

      结合物权法及担保法得出结论即物权法176条与担保法28条的交集是“债务人自己提供物的担保，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”。

      3、为什么会出现同案不同判

      既然担保法28条债务人自己提供物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任符合物权法的债权人应当先就该物的担保实现债权的法律规定，为何仅仅因为抵押物未登记就出现大量要求保证人承担保证责任的判例？

      网络检索相关概念：

      物的担保：是以第三人或债务人的特定财产作为抵偿债权的标的，在债务人不履行债务时，债权人可以将财产变价，并从中优先受偿的制度，主要有抵押、质押、留置等。它是一种承诺，是对担保人和被担保人行为的一种约束。

      担保物权：是指以确定债务清偿为目的，而在债务人或者第三人的特定物或者权利上设立的定限物权。

      通过网络检索及真实案例，总结出可能有主要以下两个方面理解不同导致：

    （一）、物的担保是否属于担保物权？

    （二）、抵押物未登记的法律后果。

      第一个问题：物的担保是否属于担保物权，答案是否定的。因为从经济学上解释，担保是一种经济行为，从法律上，担保是优先受偿的制度、是一种承诺。制度、行为、承诺不可能是权利即物权。之所以把不同概念混为一谈可能是物权法176条中“发生当事人约定的实现担保物权的情形”中的担保物权深入人心，把行为、制度、承诺与物权混为一谈，把当事人未约定的事项内容用约定的状态去理解。由于物的担保到登记的担保物权的设立需经过一系列法律行为。因此物的担保不可是担保物权。

      担保法解释38条完整诠释了担保物权形成过程，第一款是与物的担保有关的相关法律规定，第二款是关于担保合同无效或被撤销的相关法律规定，第三款是担保物权设立后的相关法律规定。因此担保物权设立需经过存在担保物、根据物的担保形成物的担保合同、确认合同效力、登记等阶段，登记后产生对抗效力的担保物权。

      由以上法律条款也可以推理出“物的担保”不属于“担保物权”，物的担保是形成担保物权的前前行为。

      第二个问题：抵押权未设立的法律后果。如果第一个问题解决了，就不存在该问题。由于物的担保不是担保物权，所以保证人对物的担保以外的债权承担保证责任与是否设立抵押权没有法律关系，与是否放弃抵押权也没关系（网络检索相关案件很大一部分律师在是否放弃抵押权上展开论述，法官根据是否放弃进行裁判，自然会产生同案不同判），抵押权是否设立是物的担保的后后行为，根据法学原理后行为是否存在不影响独立的前行为的法律效力。

      物权法第199条规定：抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押权已登记的先于未登记的受偿;、抵押权未登记的（不是抵押物未登记），按照债权比例清偿。说明存在登记的抵押权和未登记的抵押权，只是物权法公布至今没有相关论文展开论述。

      由该法律规定得知抵押权有登记的抵押权和未登记的抵押权，物权法虽然规定不动产抵押需登记但并未否定未登记抵押合同的法律效力，只是未登记的抵押权丧失了优先权，丧失了对抗性，不能因为抵押物未登记否定物权法“债权人应当先就该物的担保实现债权”的法律规定。

      担保法解释59条规定未办理抵押物登记的，不得对抗第三人；该规定不违反物权法，再次说明抵押物登记产生的是对抗效力。

      物权法规定的“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。对该不一致应理解为“矛盾”，否则，担保法将失去法律效力，由此可以说明以上推理过程符合法律规定。

      综上，根据法律规定债务人自己提供物的担保，抵押物是否登记，仅影响债权人的优先权，对抗权，法律未规定影响保证人的利益相关条款，根据法律规定也不能推理得出影响保证人的利益，把物的担保的经济行为理解成担保物权的物权概念是产生同案不同判的原因之一，坚持该理由名师大咖的不着边际论文也固化了一部分人思想，最高法指导案例的及时出台也避免了今后错案的发生。

      用培根的“一次不公正的审判，其恶果甚至超过十次犯罪”结束话题，但我想说，如果律师能用科学家的严谨态度去面对每一起案件，可以避免“犯罪”。