房屋转租，是指房屋承租人不退出租赁关系，而将其承租的房屋出租给他人使用，并获得收益的行为。房屋转租与租赁权的转让虽然相似，但性质是不同的。由于房屋的使用收益与出租人的利益密切相关，因此近现代各国民法在规定房屋转租制度时，形成了放任主义、限制主义和区别主义三种基本立法模式。放任主义认为转租乃承租人的权利，如无目标性约定，承租人原则上可以转租，主要以法国、奥地利等国为代表；所谓限制主义，则规定非经出租人同意，承租人不得转租，以德国、日本等国为代表；而区别主义则强调区别不同情况或放任转租或限制转租，以意大利、俄罗斯及我国台湾为主要代表。 

       我国民法对于房屋转租采取限制主义的态度。《合同法》第二百二十四条对“转租”作了明确规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”由于房屋转租在实践中经常发生，而且与一般的租赁相比，其法律关系更为复杂，现行法律对此所作的规定过于简单，无法解决实践中产生的各种纠纷。本文试图对转租的若干问题作一些探讨，以期对实践有所裨益。 

       一、房屋转租合同的法律特征 

房屋转租合同是指房屋的承租人不退出租赁关系，把自己从出租人那里承租的房屋再出租给第三人的合同。在这里，我们把原房屋的出租人称为出租人，把房屋的第一承租人称为承租人，把第三人称为次承租人。根据合同法第二百二十四条的规定，房屋转租合同有以下特征： 

      1、房屋转租合同是以原房屋租赁合同的存在为前提。任何一个转租合同必然存在一个租赁合同，没有租赁合同，也不存在转租合同。转租合同是租赁合同成立后，承租人另行与承租人就房屋租赁协商一致而成立的合同。 

      2、出租人的同意是房屋转租合同订立的前提条件。转租合同的订立应当取得房屋出租人同意，这种同意可是书面的，也可以是口头的。合同法规定，承租人未经出租人同意转租，出租人可以解除合同。租赁合同的解除，转租合同也就无存在的根据，转租合同应自动解除。房屋转租尽管取得了房屋出租人的同意，但房屋出租人并不是房屋转租合同的当事人。转租合同的当事人只能是合同权利和义务的承受者，即房屋的承租人和次承租人。 

       3、出租人与次承租人无任何法律上的权利义务关系。当事人之间权利义务因法律的规定和合同的约定而产生,出租人与次承租人之间没有合同关系,我国《合同法》明确规定，次承租人对租赁物造成的损失由承租人赔偿，法律未规定出租人与次承租人之间的权利义务关系。因此，出租人与次承租人之间不可能存在权利义务关系。 

       4、房屋转租不是房屋租赁权的转让。租赁权转让是指承租人将租赁权转让给第三人，承租人退出租赁关系，使租赁关系存在于受让人与出租人之间; 而在房屋转租中，承租人不退出租赁关系，仍然承担租赁合同的权利义务，转租与租赁权转让在法律性质上是不同的。承租权是债权之一种，承租权的转让为债权转让之一种。承租权转让，承租人退出了法律关系。例如，某甲将房屋出租给某乙，某乙将承租权转给某丙，则某丙直接对某乙享有承租权。转租与承租权转让都须出租人同意。转租是用益权的二次让渡，承租权转让是用益债权的转让。

       另外，转租合同中所规定的转租中使用、收益，系以原租赁权范围为限，但经出租人特许者除外。对于转租合同中关于转租期限，我国法律未作特别规定，笔者认为，转租是以原租赁关系到为基础，具有附属性，故转租期限不应长于原租赁所余的期限。 

       二、房屋转租合同的效力 

       合同的效力是指已经成立的合同在当事人之间产生的一定法律拘束力。《民法总则》第一百四十三条规定，具备下列条件的民事法律行为有效：(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。该规定基本概括了有效合同的标准。房屋转租合同只要符合上述条件应认定转租合同有效。因此，在以下情况下，房屋转租合同应当认定为有效： 

       1、房屋承租人将房屋转租给次承租人，已经取得房屋出租人的书面或者口头同意，这种行为完全符合合同法第二百二十四条的规定，依此订立的合同应认定为有效。

       2、房屋承租人将房屋转租给次承租人，未取得房屋出租人的同意，但房屋出租人知道或者应当知道该房屋承租人将房屋转租给次承租人未作反对表示的(默示)，应视为已经取得了房屋出租人的同意，该房屋转租合同有效。相关司法解释明确规定，“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经其同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持”。 

       3、房屋承租人将房屋转租给次承租人，未经房屋出租人同意，房屋出租人在知道该事实后，虽反对房屋转租，但未与承租人解除原租赁合同，该房屋转租合同也应有效。合同法规定，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同，并没有规定合同无效。因此，在出租人提出解除原房屋租赁合同的情况下，转租合同应予以解除。 

       在实务中，有争议的是房屋承租人将房屋转租给次承租人，未取得房屋出租人的同意即承租人擅自转租时，房屋转租合同的效力如何？

       有观点认为，在此种情形下，转租合同有效；有观点认为，在此种情形下，转租合同无效；还有观点认为，转租合同的效力应认定为效力待定。笔者同意第三种观点，即承租人擅自转租时，该转租合同为效力待定合同。理由如下：

转租产生的新的法律关系。转租，是指承租人以自己的名义将租赁物出租给第三人（次承租人）使用、收益。出租是对标的物的处分行为（债权性处分），转租也是一种出租作为，是对他人标的物的处分行为。出租是处分的一种形式。出租人允许承租人转租，是授予特种处分权的行为，但仍保留了法律上的与之不相冲突的处分权，例如，出租人有权将租赁物出卖、赠与、抵押等。有冲突者如质押，因为用益债权人占有。这种情况下，不能使第三人以间接占有成立质权。

       对于转租，一般性的描述是：一个标的物，两个法律关系，三方当事人。

       例：某甲将房屋出租给某乙，某乙转租给某丙。两个法律关系是指有两个租赁合同。转租人具有双重身份，是第一个合同的承租人（用益债权人），又是第二个合同的出租人（用益债务人）。转租人对租赁物是间接占有、间接用益，次承租人是直接占有、直接用益。

       承租人对出租人欠付租金，经催告无效果的，出租人有权通知承租人解除合同。转租合同以租赁合同为基础，租赁合同解除，转租合同随之解除。此时，次承租人为保护自己利益，有权代为清偿，即代承租人之位向出租人清偿。这种代为清偿，本质上是一种形成权，出租人不得拒绝。

     《合同法》第二百二十四条规定：“承租人经出租人同意，……合同继续有效，……承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。” 承租人未经同意擅自转租的，出租人有两个权利可以选择行使：

       第一，出租人可以通知承租人解除双方之间的租赁合同。出租人通知承租人解除租赁合同以后，承租人与次承租人之间的合同因失去了前提而不能有效成立。有人认为，出租人解除合同后，承租人与次承租人的合同可以继续有效。这种观点并无法律上的根据。

       第二，出租人也可以主张承租人与次承租人的转租合同不生效。转租不生效的事由是承租人无转租权，擅自“处分”（债权性处分）了他人的财产。事先未取得出租人同意的转租合同属于效力待定的合同（可追认的合同）。效力待定，并非永续的状态：通过追认，转化有效；拒绝追认，则永远定格在不生效的状态，这种状态称为无效，也是可以的。

也就是说，在承租人擅自转租的情况下，出租人知情后可能会有两种态度：一种是同意；一种是不同意。如果出租人同意转租，那么转租合同有效；如果出租人不同意转租，那么就意味着出租人有权解除出租人与承租人之间的房屋租赁合同，如果出租人解除该合同，转租合同也就无效。因此，在房屋出租人不知情的情况下的转租合同属于效力待定的合同。