内容提要:

因试乘试驾活动导致的侵权责任并不适用侵权责任法第四十九条之规定；在利益与风险之间寻求平衡点，认定汽车销售商与试驾者共同对外承担赔偿责任更为合理；明确汽车销售商在组织试乘试驾过程中应承担详尽提示车辆特性及试驾路线等基本义务，且不得拟定免除自身责任、排除试驾者主要权利的格式条款。

试乘试驾引发的机动车交通事故案件是机动车交通事故责任纠纷中较为新型的案件类型，亟待有关各方关注、反思及防范。汽车销售商在在此类事故中应该承担何种责任是此类案件的争议焦点。

壹

试驾者与汽车销售商之间的法律关系

当试乘试驾引发的机动车交通事故时，汽车销售商通常会援引侵权责任法第四十九条辩称，试驾者本人为事故涉诉车辆的实际使用人，而其仅为涉诉车辆的所有人，在事故中并无过错，故不应承担任何赔偿责任。因此，明确试驾者与汽车销售商之间的法律关系是处理此类案件的首要问题。

一般而言，汽车销售商与试驾者进行试乘试驾活动，其最终目的在达成汽车销售合同，将车辆出卖给试驾者。试乘试驾活动仅是双方缔约过程中的一个环节。汽车销售商将车辆交于试驾者驾驶，并非系基于汽车销售合同之交付行为，此时车辆所有权尚未转移。试驾者系试驾车辆的实际操控人，汽车销售商系试驾车辆的所有权人。试乘试驾与侵权责任法第四十九条规定情形的区别有以下两点：

首先，占有转移之要件认定。租赁、借用等情形导致权属分离，均发生占有转移。占有是对物有事实上管领之力，即对物得为支配，排除他人的干涉。[1]“占有”为法律事实，认定占有是否成立，应该考虑空间与时间因素。空间关系是指人与物在场合上须有一定的结合关系，足以认定该物为某人事实上所管领。时间关系是指人与物在时间上须有相当的继续性，足以认定该物为某人事实上所管领，如其仅具短暂性，不成立占有。[2]就试驾者而言，虽然其与试驾车辆在空间上具有密切联系，足以认定其对该车有事实上的管领。但是，汽车销售商通常会对试驾时间、路线等方面做出一定的限制与规定，特别是试驾时间一般不会很长，试驾者与试驾车辆在时间因素上显然缺乏继续性。因此，试驾者对试驾车辆并不构成占有，继而不享有基于占有的使用及收益权。就汽车销售商而言，通常会指派相关工作人员作为陪驾人，试驾车辆并未真正脱离其实际占有与控制。而陪驾人因受雇并被指派陪驾，在这种情形下，可视其为汽车销售商之占有辅助人，所以，试驾车辆的占有并未由汽车销售商转移至试驾者。

其次，占有状态的目的性不同。借用、租赁等法律关系产生占有转移的目的是体现标的物的使用价值。而在试乘试驾活动中，试驾者更多的是借助试驾行为来了解该车的性能情况，认识试驾车辆作为待售商品本身的交换价值，从而决定是否与销售商达成车辆买卖合议。

综上所述，试驾者与汽车销售商之间签订的试乘试驾同意书并不是转移车辆所有权的的合同，其本质上系双方达成的提供或接受试乘试驾服务的无名合同关系，该试乘试驾活动并不适用侵权责任法第四十九条之规定。

贰

试乘试驾协议之效力认定

试乘试驾协议是否是格式合同或格式条款？所谓格式条款，是指当事人为重复使用而预先拟订并在订立合同时未与对方协商的条款。一般有两个突出的特点：一是由提供商品或服务的一方当事人预先拟定；二是不与合同对方当事人进行磋商。

汽车销售商为控制风险往往与试驾者签订试驾试乘协议，并约定对试驾造成的事故责任由试驾者自行承担。对于此免责条款，存在两种迥然不同的意见。一种意见认为，试驾者作为成年公民，具有完全民事行为能力，其在试驾试乘协议上签名确认，且未有证据证明存在胁迫情形，故该协议为试驾者于试驾前的真实意思表示应认定有效。另一种意见认为，汽车销售商所拟定的试乘试驾协议大多刻意回避自身责任，加重了试驾者的责任，系属“霸王条款”，应属无效。

笔者倾向于后一种意见。汽车销售商与试驾者所签订的试乘试驾同意书系由前者事先拟订的格式合同，通常情况下该同意书会约定：对试驾过程中造成的人身伤亡及财产损失由试驾者负责。该条款显然免除了汽车销售商的责任，并排除了试驾者的主要权利。表面上看，消费者在自由意志主导下签署该协议属于对该条款的默认，是对自身权利的放弃，基于对合同自由的尊重，似应认可该协议条款的有效性。然而，对于格式条款，消费者多未注意；或虽知其存在，但因此种条款多为冗长，不易阅读；或虽加阅读，因文义艰涩，难以理解其真意；纵能理解，知悉是对其不利的条款，但又因无讨价还价的余地，只能在接受与拒绝之间加以选择。[3]处于相对弱势地位的试车消费者因急于了解自己心仪车辆的性能情况，一般并不注意协议的具体内容；即使注意到该不合理条款的存在，为了能享受到试车服务亦别无他法。因此，此免责条款应认定为无效，且不能对抗交通事故中的受害人，以避免汽车销售商故意逃避责任，同时保护试驾者及第三人之合法权益。

叁

汽车销售商之过错及责任承担

　　汽车销售商在该类交通事故中是否存在过错、应否承担赔偿责任，要从以下两个方面予以考量：

　　首先，汽车销售商在试乘试驾活动中有无过错。作为经营者，汽车销售商有义务保证消费者的财产与人身安全。当然，交通事故具有偶发性，销售商无法预测交通事故的发生与否，也无法控制其他道路参与者的不当行为。但是汽车销售商必须尽到基本保障性义务，比如审查驾照、合理提示车辆特性及试驾路线、提供符合安全标准的车辆等。如果销售商并未尽到上述义务，则应认为其在预防和减少危险发生、保障试驾者安全方面存在过错，应当承担相应的法律责任。

　　其次，适当平衡利益与风险。侵权责任法关于机动车交通事故责任主体的认定基本上采纳了运行支配与运行利益两个标准综合判断。运行支配系指具有对机动车有效的或实际的支配力或监管力；运行利益系指具有对机动车运行所生之利益和费用的分配力。[4]如前所述，汽车销售商对试驾车辆仍保有实际支配力与监管力；且提供试乘试驾服务本身就是其市场营销的手段，得以从中获取潜在客户、赢得商业利益，故汽车销售商对于试驾车辆具有运行利益。此外，依据罗马法“获得利益的人负担危险”这一法谚理念，汽车销售商理应对试驾活动承担相应的风险。否则，允许其将应负之责任全额转嫁于消费者，由其独享商业利益，显然有失公平。

       同时，试驾者直接操控试驾车并从中获取了标的车辆有关性能的直观感受，在一定程度上是车辆的支配者及运行利益享有者。在利益与风险之间寻求平衡点，由汽车销售商与试驾者共同对外承担交强险责任限额之外的赔偿责任，显然更为符合法理及立法旨意。

肆

汽车销售商与试驾者共同责任之性质认定

　　汽车销售商与试驾者对受害人损失均存在过错，应对受害人在交强险责任限额之外的损失部分承担共同赔偿责任。那么，该共同赔偿责任是连带责任还是按份责任，似有进一步区分的必要。

　　首先，判断责任的承担主体在二人以上是否构成共同侵权。侵权责任法在划分多数人侵权类型方面进行了立法重构，确立以有无意思联络为划分标准。有意思联络的数人侵权系狭义的共同侵权，[5]立法课以其连带责任。其最本质的特征是要求数行为人主观上具有意思共同。意思共同包括：（1）共同故意，即数行为人对侵害他人合法权益的行为在主观上有共谋；（2）共同过失，即数行为人对损害发生的可能性有共同的认识，但均有回避的自信。共同的意思将数行为人的加害行为结合为一个整体，每个行为人都对与共同意思相关的行为所造成的损失承担连带责任。汽车销售商与试驾者对本起交通事故的发生并无共谋，可排除共同故意的认定，交通事故具有偶然性且发生于一瞬间，正常驾驶对交通事故及损失的发生无法预见，只有在进行飙车等危险性较大的行为时才能够提前预见。如果试驾者拥有驾照已具备基本的驾驶技能与水平，且属于正常驾驶，而不存在飙车等危险性行为，汽车销售商指派的陪驾人陪驾不等同于驾校教练指导，故汽车销售商的过失主要在于试驾前未详细告知涉案车辆性能及试驾路线等，试驾者的过失在于未能在驾驶过程中尽到审慎注意义务，两者也不宜认定为共同过失。因此，汽车销售商与试驾者之间不具备意思联络，不构成共同侵权而承担连带责任。

　　其次，判断是否构成无意思联络的数人侵权类型。无意思联络数人侵权有三种基本类型：共同危险行为及并发侵权行为（等价因果关系类型）[6]与竞合侵权行为（累积因果关系类型）[7]。共同危险行为及并发侵权行为所承担的是连带责任，竞合侵权行为承担的是按份责任。与该类事故情况较为接近的类型应是竞合侵权行为，但是其构成要件之一为侵权人分别实施侵权行为，并且均为作为行为。如果汽车销售商在确保基本保障性义务履行方面存在一定过错，性质上属于不作为行为，那就不满足此侵权类型的构成要件。

　　再次，探究侵权责任法在归责上的立法态度。侵权责任法在连带责任的适用范围上采取谨慎的态度，以限制连带责任的过度适用。司法实践在认定当事人是否承担连带责任时亦应慎重，须以法律有明文规定或当事人之间有明确约定为前提，不能仅考虑连带责任对被侵权人的保护力度较强而任意适用，以免过于加重责任人的负担。

综上分析，汽车销售商与试驾者的共同责任确定为按份责任较为合理，至于汽车销售商与试驾者各自承担的责任大小，应当考虑过错以及原因力与损害后果的关系综合判断，双方可根据各自过错程度等情形另案处理。

注释:

[1]王泽鉴：《民法物权第二册：用益物权、占有》，中国政法大学出版社2001年版，第155页。

[2]王泽鉴：《民法物权第二册：用益物权、占有》，中国政法大学出版社2001年版，第155页。

[3]王泽鉴：《债法原理（第一册）》，中国政法大学出版社2001年版，第86-87页。

[4]李中原：“论机动车所有人与使用人的责任承担机制——关于〈侵权责任法〉第49 条和第52 条的再思考”，载《苏州大学学报》2011年第6期。

[5]广义的共同侵权行为，是指两个或两个以上加害人（即多数加害人或复数加害人）实施的导致同一损害结果的行为。广义的共同侵权，包括狭义的共同侵权、准共同侵权（共同危险行为）及拟制的共同侵权（教唆、帮助行为）。

[6]对应的法律条文为侵权责任法第十一条：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”

[7]对应的法律条文为侵权责任法第十二条：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”