【案情】

某商场搞促销活动时宣布：“凡购买1000元商品均送600元购物券。对因促销活动产生的纠纷，本商场有最终解释权”。李某在该商场购买了1000元的商品，拿到600元的购物券。等她持券再去买一双自己中意的衣服时，商场工作人员却告诉她，这个牌子的衣服不在该促销活动之中，不能用获得的购物券，只能用现金购买。李某找商场理论，却被商场以其有 “最终解释权”给打发了。双方协商未果，李某将商场告上法庭。

 【分歧】

围绕如何认定商场的“最终解释权”的性质，存在两种不同的观点——一种观点认为,根据“契约自由原则”, 商场的“最终解释权”是一种由当事人约定的权利。李某和商场都参与了商场的促销活动,就是与商场缔结了一个合同,“本商场有最终解释权”作为合同中的一个条款已经为其接受。这就表明,本次活动的最终解释权由商场独自享有。因此, 对于衣服是否参与本次促销活动,商场有权作出解释,且该解释直接发生法律效力。

 另一种观点认为,商场的“最终解释权”并不是一种真正意义上的权利,它不受法律保护。因为对合同的解释不等于对合同享有解释权,李某可以对合同提出自己的解释, 但他们的解释都是单方的理解，并不产生法律效力。如果双方的解释不能达成一致，则由法院根据合同法相关规定来作出最终解释,只有法院才享有对合同的解释权。因此,无论双方作出何种约定,任何一方都不享有合同的最终解释权。本案中,“本商场有最终解释权”这一条款违反了法律的强制性规定,应为无效。

【评析】   

笔者同意第二种观点，理由如下：

壹

本案中,李某与商场签订的合同由议定条款和格式条款两部分构成。买卖指定用品这一部分的内容为议定条款, 并且决定了该合同的性质为买卖合同;而商场的促销活动这一部分内容为格式条款,附加于买卖合同之中,使该合同成为格式合同。

“所谓格式条款，是指为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款，又称标准合同、标注条款、格式合同等。”典型的格式条款主要存在于邮电、铁路等垄断性行业，在不存在垄断性的行业，如商品零售业，为了简化交易，节约时间，某些情况下也会使用格式条款。

商品促销广告的内容是商家预先拟定、由其单方提供、未经与消费者协商、不允许消费者予以修改或补充并且将反复适用于不特定公众的，具有格式条款的一些主要特点，一般被认定为格式条款。因此，商家在其商品促销广告中声明保留“最终解释权”的条款就属于格式条款。大多数商家在商品促销合同中用格式条款形式保留“最终解释权”，意图在于使“最终解释权”被赋予某种事先约定的契约效力，从而在与消费者发生合同争议时，减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的法律责任。

《消费者权益保护法》第7条到第15条，规定了消费者的权利，概括起来包括：人体健康和人身安全不受损害的权利；知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利；自主选择商品或者接受服务的权利；公平交易的权利；获得补偿、赔偿的权利；依法成立维护自身合法利益的社会团体的权利；接受有关消费和消费者权益保护方面知识的权利；人格尊严、民俗习惯得到尊重的权利；对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利。正是基于这些权利，在法律的保护下，消费者有权作出一定的行为或者要求他人作出一定行为以实现其权利。

商家在商品促销广告中提出种种诱人的、似是而非的优惠条件，待冲着优惠条件去购物的消费者跌入消费陷阱后，仗着隐匿其中的“最终解释权”条款免除其法律责任的行径，无疑侵犯了消费者知悉真情的权利、公平交易的权利、获得赔偿的权利和对商品和服务进行监督的权利。

贰

“最终解释权”条款按照《合同法》相关规定属于格式合同条款。为了防止对格式条款的滥用，《合同法》第40条明确规定，格式合同中，提供格式条款方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。此外，2006年7月13日商务部第7次部务会议审议通过的《零售商促销管理办法》第六条规定：“零售商促销活动的广告和其他宣传，其内容应当真实、合法、清晰、易懂，不得使用含糊、易引起误解的语言、文字、图片或影像。不得以保留最终解释权为由，损害消费者的合法权益”。

商家以格式条款形式设立“最终解释权”是否合法、有效，这涉及到《合同法》的相关内容。格式条款在订立的时候如果未与对方进行必要的协商，从而使制定者为了自身的利益，在制定条款时尽量使自己的权利较多、责任更少，很容易造成对相对方利益的侵害。

为了防止格式条款的滥用及当事人之间权利义务的不平等，《合同法》对格式条款的使用进行了法律限制。按照《合同法》第39条的规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”这一规定要求提供格式条款的一方遵循公平原则，对使用格式条款的当事人应当尽到合理的提请注意和说明义务。

公平原则是合同当事人所必须遵循的基本原则。所谓公平原则，是指在合同的订立和履行过程中，要以公平观念来调整合同当事人之间的权利义务关系。公平观念表现为“于利益不自取过多而与人过少，于损害亦不自取过少而与人太多”，是指以利益是否均衡作为价值判断标准来确定当事人之间的利益关系，追求公正与合理的目标。在合同法中，公平原则要求当事人之间公正合理地确立相应的权利和义务，从而排斥制定格式合同一方凭借其优势对另一方当事人合法权益的侵害，而要求格式条款提供方对其相对人尽到合理的提请注意和说明义务就是遵循公平原则的表现。

说明义务很容易理解，那怎样才算尽到了提请注意义务？首先，格式条款本身所使用的语言必须清楚、明白。其次，应当采取合理的方式提请注意，例如进行有针对性的个别提醒。再次，提请注意必须达到相当程度，即足以使相对人注意到有免除或减轻商家责任的条款存在。最后，提请注意义务的履行必须是在合同订立完成之前，因为只有在合同订立之前提示，消费者才能够对是否订立合同作出真实的意思表示。

商品促销广告多言语含糊，商家事先于广告隐蔽位置声明自己享有“最终解释权”，欲在消费者消费之后做出“最终解释”的行为，明显没有尽到提请注意的义务，违背了公平原则，违反了合同法第39条的规定。

商家的“最终解释权”条款属于其中“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的”情形，严重违反了公平原则，《合同法》第40条对其加以明确规定并确认其无效。

《合同法》第41条，在兼顾双方利益的基础上规定了对争议格式条款的解释原则：“对格式条款的理解发生争议的，”“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”相对于“通常理解”，是格式条款的特殊解释原则，又称为“疑义利益解释规则”或“不利解释规则”。此种解释规则源于罗马法 “有疑义应为表意者不利益”的解释原则，其后为各国法学界所接受，并为英美法和大陆法所采用。

根据以上规定，遇到格式条款争议时，应先按照《合同法》第125条规定的合同解释原则进行通常理解，如果仍有两种以上解释，就应当采用特殊解释原则进行解释。其理由非常简单，格式条款是提供方单方面制定，发生分歧或者表意不清时，如果又采用有利于提供格式条款一方当事人的解释，对于提供方在签订合同时就设下的合同陷阱则无法避免。因此解释含义不清的条款应首先考虑保护附合方当事人的利益。

需要特别指出的是，关于格式条款特殊解释规则的规定属于强制性规定，不允许当事人以约定排除其适用，只要格式条款按照通常理解有两种以上解释的，无需任何前提条件，就应当作出不利于提供格式合同一方的解释。而如果承认商家对其单方提供的合同条款享有有效“最终解释权”，则意味着一旦当事人双方对格式条款的理解发生争议，应以商家单方的解释为准，明显违反这一强制性规定。

综上所述，根据《合同法》的规定，商家在商品促销广告中所附的“最终解释权”条款，显然违背了公平原则，违反了合同法的强制性规定，是为无效条款。因此，商家的“最终解释权”条款没有法律依据，不具备任何法律效力，并不能免除其应当承担的法律责任。

“最终解释权”到底是不是一种权利，其性质该如何认定，可以从合同解释理论以及中国合同法的相关规定这两个角度加以分析。

从合同解释理论上看，对合同的理解不等于对合同的解释，更不等于对合同享有解释权。合同解释是合同法中一个重要而又相当复杂的问题。合同的解释是指根据有关的事实，按照一定的原则和方法，对合同的内容所作的说明。它有广义、狭义之分。广义的合同解释，是指所有的合同关系人基于不同的目的对合同所作的解释，也就是笔者所界定的“对合同的理解”；较狭义的合同解释，是指按照通常的理解对合同条款所作的解释，也就是中国合同法第四十一条所规定的“解释”的含义。当采用此种含义时，对于同一项合同条款可能有两个以上解释（因为对同一合同条款可能存在两种以上的通常理解）；最狭义的合同解释，是指在解决合同争议过程中，法院对合同所作的解释，也就是司法机关行使对合同的解释权的结果。当采用此种含义时，对同一项合同条款的解释只能是惟一的。把合同解释限于最狭义范围，是各国合同解释立法的通例，也是学术理论界的倾向性主张。

由此可见，无论是消费者还是商场，他们所提供的“解释”实质上只是当事人对合同的理解，而非具有法律效力的解释，对合同的解释是各方当事人的自己对合同条款的理解，并非是对合同的解释权。因为对合同享有解释权，在合同法中领域是指在对合同的理解当事人产生分歧或者合同存在漏洞的场合，以法院认定的公平正义去解释合同，填补漏洞。这样既能在双方当事人之间实现平均合同正义，又符合社会的公平正义；既能适用于双方当事人本应约定而未约定的合同条款场合，又能适用于双方当事人约定的合同条款违反强制性规范、社会公共利益、社会公德标准。本案中商场通过合同为自己设定的“最终解释权”，在权利内容上相当于司法机关对合同的解释权。根据合同解释的原理，这项权利只能由司法机关依法享有，而不能由当事人约定产生。

所以，根据合同解释的相关理论，商场不应享有对合同的最终解释权。从合同法规定上看，商场的“最终解释权”条款违反了法律强制性规定，属于无效条款。

根据合同法相关规定, 具有下列情形的格式条款无效: (1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(2) 恶意串通,损害国家、集体或 者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定;(6)造成对方人身伤害的免责条款; (7)因故意或者重大过失造成对方财产损失的;(8)提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。认定商场的“最终解释权”条款为无效条款,是因为它违反了合同法第四十一条关于争议格式条款的解释原则的强制性规定。

如果承认商场单方提供的规定由商场享有合同的最终解释权的格式条款有效,则意味着一旦双方对格式条款的理解发生争议, 应以商场单方的解释为准。这明显违反了合同法第四十一条的强制性规定,因此应认定该格式条款无效。  

其次，从合同解释理论上看,对合同的理解不等于对合同的解释,更不等于对合同享有解释权。合同的解释是指根据有关的事实,按照一定的原则和方法,对合同的内容所作的说明。 无论是刘女士还是商场,他们所提供的"解释" 实质上只是当事人对合同的理解,而非具有法律效力的解释。因为对合同享有解释权,在合同法领域中是指在对合同的理解当事人产生分歧或者合同存在漏洞的场合,以法院认定的公平正义去解释合同,填补漏洞。本案中商场通过合同为自己设定的"最终解释权",在权利内容上相当于司法机关对合同的解释权。根据合同解释的原理,这项权利只能由司法机关依法享有,而不能由当事人约定产生。 由此可见,根据合同解释的相关理论,商场不应享有对合同的最终解释权。  

综上,对于合同条款的解释, 是司法部门依法所享有的权力，其解释具有法律效力, 而当事人只能对合同作出自己的单方理解,其“解释”不具有法律效力。因此,从法律意义上而言,商场不享有对其促销活动的最终解释权，当然其关于“最终解释权”的约定也是无效的。